胡某等人涉嫌破坏生产经营罪案 成功无罪辩护

案情简介：

上诉人（原审被告人）胡某

上诉人（原审被告人）胡某一

上诉人（原审被告人）胡某二

辩护人：安徽中天恒律师事务所 陈军律师

2007年8月21日，合肥市规划局批准“滨湖新区延伸区商业项目”建设项目拆迁规划，同年8月31日，经合肥市人民政府拆迁安置管理办公室批复，“滨湖新区延伸区商业项目”进入拆迁实施阶段。2009年10月26日，安徽省人民政府以皖政（2009）522号批复，同意对原烟墩镇部分农民集体农用地征收为城镇用地。2009年11月10日，安徽省合肥市国土资源局将涉案在内的60006平方米土地出让给受让人合肥中筑置业发展有限公司、合肥蓝鼎国际大酒店有限公司，并同意于2009年12月2日前将出让宗地交付给受让人，并达到场地平整。

2007年底，被告人胡某因对征地补偿标准等不满，多次向有关机关信访，并于2009年底与被告人胡某一、胡某等阻挠施工单位施工。2010年1月12日，烟墩街道办事处（即原烟墩镇政府）工作人员经被告人胡某同意，于当日将原居住在拆迁区域内的被告人胡某的房屋拆除。同年3月，被告人胡某、胡某一、胡某因对拆迁安置不满，在已被征收的原老宅基地上划白线，在白线内搭帐篷、竖红旗，并在附近建活动板房，由被告人胡某一、胡某轮流看守，并多次持砖块等阻拦施工机械在原老宅基地进行施工作业。2011年8月11日，被告人胡某和烟墩街道签订安置协议，胡某表示放弃在烟墩社居委享有宅基地、承包地。后被告人胡某以其子应享受安置面积等为由，与被告人胡某一、胡某继续在原老宅基地上阻拦施工机械作业。

2011年8月24日上午，被告人胡某、胡某一、胡某等人继续持砖块等阻拦施工机械在原老基地上进行施工作业，当日12时许，公安机关接警后到现场将三被告人抓获归案。

合肥市人民检察院检察院的出庭意见为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，三上诉人的上诉理由不成立；2、三名上诉人的行为构成破坏生产经营罪。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

  办案经过：

本案历经二次一审、二次二审，庭审六次，最终合肥中级人民法院完全支持辩护人意见，判决被告人无罪。
    承办本案后，多次会见当事人了解案件的事实情况，同时认真分析研究侦查机关和公诉机关的相关案卷材料。通过各种渠道查阅相关法律法规及大量的资料，最终形成了基本辩护思路：

1、拆除胡某房屋无合法依据，程序违法。

2、2010年1月12日的口头同意不能作为拆迁合法性的依据。

3、蓝鼎酒店项目施工之违法性。

4、胡某等人仅阻止施工一次，也未造成经济损失，系对自己合法财产的正当防卫。

  辩护词:

   尊敬的审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受胡某的委托，指派本人具体负责胡某涉嫌破坏生产经营罪二审上诉辩护工作，经过对本案相关事实的调查了解，辩护人现结合现行法律规定特作如下无罪辩护：

一、拆除胡某房屋无合法依据

本案已经过五次庭审，但对于辩护人针对拆迁许可证（拆许字【2007】第50号）（下文拆迁许可证，均指该份证据）所发出的种种疑问，截止至今，原审判决并未作出任何查明解释：

对胡某而言，拆迁合法与否最为直接的关键依据为拆迁许可证。而控方证据中的拆迁许可证与其他证据间矛盾重重，该份证据不符合刑事证据采纳基本原则——排除合理怀疑标准，即不应作为拆迁人拆除胡某房屋的合法证明。

矛盾一：《关于合肥市2009年第三十四批次城镇建设用地的批复》（皖政地【2009】522号）与拆迁许可证。

根据《合肥市城镇房屋拆迁管理办法》第七条的规定，拆迁人在申请拆迁许可证时，其必须提交土地使用权批准文件。本案中，控方却将2009年的建设用地批复文件作为2007年拆迁许可证的申请依据，本末倒置，违背事实。

矛盾二：拆迁许可证中的拆迁人与实际拆迁安置协议中的拆迁人不一致。

控方证据中的拆迁许可证注明拆迁人为合肥市滨湖新区建设投资有限公司，但2011年8月11日与胡某签订拆迁补偿协议的却为合肥市包河区烟墩街道。且不论协议内容的合法性与否，拆迁主体的不一致进一步印证了此次拆迁行为之违法性。

矛盾三：控方证人证言与拆迁许可证核发日期间的矛盾。有关涉案拆迁依据问题，证人葛俊东（侦查一卷P23第9-10行）谈到：“问：你把当时的详细情况说明一下？答：2008年根据包河区拆迁文件，对胡某的房子进行拆迁，……”，以及证人彭俊（侦查一卷P26第5-6行）谈到：“问：请你把知道的情况如实反映？答：2008年3月，烟墩街道根据区拆迁办相关批文，对胡某所在的烟墩五队实施拆迁，……”，前述两位证人系烟墩街道工作人员，且直接参与了拆迁过程，两人均强调全部拆迁工作系从2008开始的。但拆迁许可证上的拆迁期限却为：自2007年8月31日至2007年11月29日止。

二、2010年1月12日的口头同意不能作为拆迁合法性的依据

首先，原审判决让辩护人庆幸的是，没有将如下两份安置补偿协议作为拆迁合法性的依据：

1.未将2012年1月4日（胡某当时正被关押在看守所，在未经得胡某本人同意的情况下，其妻莫芳与街道签订了一份拆迁安置协议）所签订的协议。

2.2011年8月11日，胡某与不知是否为真正拆迁人的烟墩街道、新街村村民委员会三方签订了一份严重违反法律规定的——农村建设用地、承包地只能在同一集体经济组织内流转——安置协议。

第一份协议系胡某被关押后，其妻莫芳的行为，无论是行为时间还是签订主体均不能评价本案胡某的行为。第二份协议内容之严重违法性，更不能作为有罪判决依据。

其次，胡某于2010年1月12日之口头同意断不能作为拆迁合法性的依据，理由如下：

1.本次拆迁没有人拆迁许可的事实，前述已进行论证，也即街道本身无任何权利进行拆迁，即便胡某口头同意，街道以拆迁名义的拆除行为也是完全违法的，皮之不存，毛将焉附？

2.退一步而言，即便认可街道拆除行为具有正当性，那在胡某房屋被拆除后，截止到本案案发前，胡某在未得到街道口头补偿承诺的情况下，依法有权保护自己的宅基地。

3.口头同意系胡某与街道间的行为，那么，对于本案其他两上诉人在与街道未达成任何形式的拆迁补偿协议的情况下，为何也被判决有罪？

三、蓝鼎酒店项目施工之违法性

破坏生产经营罪所保护的客体为合法经营活动。任何违法性生产经营活动均不应被纳入本案客体保护范围。如若不然，对违法性活动进行保护的此条规定当属恶法。这也是“权利救济须有干净之手”的法理应有之义。

《建筑法》第七条明文规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。同时《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，本办法规定必须申请领取施工许可证（工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的建筑工程）的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。通过法律条文可得出，任何无施工许可的建设施工行为均为法律所禁止。

反观本案，原审判决查明2012年8月23日，蓝鼎酒店取得了涉案项目最早的一份《施工许可证》，可能也正因这份许可证，2012年8月25日三上诉人被刑事拘留。结合前述法律规定，可以推断出在2012年8月23日前，除开工准备行为外，蓝鼎其他施工行为均为违法行为，因其未取得施工许可证。但是原审法院却在判决中做出让人诧异的判断:“在商务中心1、2号楼桩基建设工程施工许可证未取得前，蓝鼎大酒店安排施工单位进入涉案场地进行施工准备，以及场地平整、土方开挖等工作，尚属建设工程正式开工的前期准备，依法不需要办理建设工程施工许可证”。在此需要客观描述下，在案发时的现场图景，即除了胡某等人宅基地外，其他地块早已土方开挖结束。那么原审法院土方开挖不需要施工许可证的论述是否成立呢？辩护人认为此论述无任何事实与法律基础：

1.一份事关人身自由的刑事判决，对于所有事实的认定须有证据支撑，这是刑事审判起码要求。而本立论却为原审法院妄自定论。

2.土方开挖需要施工许可证，这是基本的施工常识，且有相关依据：

（1）在《中华人民共和国建筑法释义》（卞耀武主编,全国人大常委会法制工作委员会编写，法律出版社1999版）中（P31-32）：建筑施工许可证必须在开工日期之前领取。根据国家计划主管部门的有关规定，开工日期是指建设项目或单项工程设计文件中规定的永久性工程计划开始施工的时间，以永久性工程正式破土开槽开始施工的时间为准，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、水、电等工程都不算正式开工。建设单位未依法在开工前申请领取施工许可证便开工建设的，属于违法行为，应当按照本法第六十四条的规定追究其行政法律责任。

（2）在《北京市建筑工程施工许可办法》第三条第二款、《贵州省建筑工程施工许可管理实施细则》第四条第二款、《辽宁省建筑工程施工许可管理实施细则》第六条第三款中分别规定有：

“本办法所称开工，是指建筑工程开始施工作业，其中，新建工程的开工，是指开始进行基础桩施工或者土方开挖；改建、扩建工程和旧有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业。”

“本实施细则所称开工，是指建筑工程开始施工作业。其中，新建工程的开工，是指开始进行基础施工或者土石方开挖或者边坡治理；改建、扩建和既有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业。”

“本实施细则所称开工，是指建筑工程开始施工作业。其中，新建工程的开工，是指开始进行基础施工或者土石方开挖或者边坡治理；改建、扩建和既有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业。”

（3）在世界最大、最权威的电子百科——维基百科中，同样在“施工许可证”的定义中明确：建筑施工许可证必须在开工日期之前领取。根据国家计划主管部门的有关规定，开工日期是指建设项目或单项工程设计文件中规定的永久性工程计划开始施工的时间，以永久性工程正式破土开槽开始施工的时间为准，在此以前的准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、水、电等工程都不算正式开工。建设单位未依法在开工前申请领取施工许可证便开工建设的，属于违法行为，应当按照本法第六十四条的规定追究其行政法律责任。

四、原审判决仍旧事实不清、证据不足

本案第一次二审发回重审理由为“事实不清、证据不足”，在原审庭审中，控方向法院提交一组证据：

1．关于追究未近期开工违约责任的函；

2.合肥市建筑垃圾处置许可证；

上述两份证据与本案无关联性，不能作为定罪依据，对这两份证据原审判决未进行任何认证意见。

3.情况说明

该份证据恰能证明如下事实：截至2012年10月9日，拆迁人未与三上诉人达成书面安置协议，在其地块上的拆迁行为完全违法。

4、一组施工许可证及规划许可证

该组证据恰能证明，截至2012年8月23日，涉案项目才获得施工许可证，在施工许可证注意事项中，很明确“凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚。”由此可以判断，在此之前的土方开挖行为完全系违法行为，不应受法律保护。

辩护人之所以将上述补充证据一一列出，欲要说明的是，原发回重审认为的“证据不足”问题，在原审判决中根本未解决，尤其是拆迁的合法性问题，对此，希望合议庭能够充分重视。

五、特别提示

在原审判决文书中，完全回避了辩护人对相关证据的核心异议。同时，对胡某所提交给法庭的多份《国家信访局、安徽省信访局等相关部门对胡某信访申请所作回复》、以及证人周良敏殴打胡某而与其签订的《赔偿协议书》等证据未加任何评判。而这些证据恰能反映出胡某的阻止施工行为，完全系对自已合法财产的正当防卫。

此外，控方证人（俞能勤）无本人签字的证人证言（侦查卷P20），及仅有一名侦查人员进行调查的询问笔录（黄玉龙）（侦查卷P38－41），在证据存在如此重大瑕疵的情况下，原审判决却予以认可。基于此，请求此次合议庭对此类证据予以认定。

六、结语

作出司法裁决前，法官不得不充分考量当下法治图景。在人民日报2013年2月27、28日，及3月1日连续发表三篇以“依法治国”为主题的评论文章，文章提及“每一个判例，都可能为公众的法律信仰添加一块基石；而每一次失误，也都可能成为这一信仰崩塌的链条。正因此，从执法到司法、检察机关，不能不慎用手中的权力”，在立法机关第一次将“尊重与保障人权”写入小宪法中。

如此背景之下，注定了胡某等上诉人对此次司法公正裁决前所未有的期待，司法的这份压力来自于上诉人，来自于法治国家要求，更来自于每个法律人内心对公平正义的孜孜渴望与追求！

辩护律师：陈军