浅谈我国民事诉讼中的电子证据

　　内容提要：随着社会的发展，电子商务与信息网络的普遍应用，电子证据在民事诉讼中的地位也越来越重要，但是由于我国法律的相对滞后，目前对电子证据还没有具体的规定。作为一名执业律师，笔者深知电子证据在诉讼中的重要性，在研读了相关书籍，并结合自己实践经验，尽已所能，试图对未来我国电子证据的立法大胆提出一些意见和建议。本文主要分为四个部分：第一部分主要阐述电子证据的涵义及其特点，这部分是本文的基础，也是后文提出的很多观点的依据;第二部分主要介绍电子证据在我国民事诉讼中的地位与应用，这一问题在理论界争议很大，具有重要意义;第三部门简单介绍国外电子证据立法状况，对我国电子证据立法的具有借鉴意义;第四部分是在总结前文的基础上，对未来电子证据的立法提出自己的一些意见和建议。由于笔者才疏学浅，如有不妥之处，还望各位读者批评指正。

　　关键词：电子文件 电子证据 电子商务示范法 证据种类

　　一、电子证据的涵义及特点

　　随着计算机技术的发展和网络技术的普及，电子商务以及其他许多基于网络的人际交往大量出现，电子文件已经成为传递信息、记录事实的重要载体。既然电子文件具有记录事实、还原事件真相的能力，那么从理论上讲就应该赋予它证据的法律意义。所谓证据，是指能够证明案件真实情况的一切事实，但并不是所有的事实都是证据。事实要想成为诉讼中的证据必须具备证据的三大特性：真实性、关联性、合法性。所谓真实性是指事实发生时证据必须客观存在的，它不能是事先或后来伪造而成的;关联性是指证据必须和待证事实存在逻辑上的联系，客观存在的事物与待证事实之间如果没有必然的联系也不能成为案件有效的证据;合法性是证据必须得到法律的认可，符合法律的规定。电子文件作为一定信息的载体，能够被人所感知，具有客观存在的特点，符合证据真实性的要求，当它与待证事实有关联性，如果再能够得到法律的认可，那么毫无疑问它能够成为诉讼中的证据。但是，目前电子证据在我国民事诉讼法中并没有作为一类独立的证据而存在，而是在司法实务中就其反应的内容通常将其归纳到“书证”或者“视听资料”中。笔者在此发表愚见，浅谈我国民事诉讼中电子证据的一些特点及立法趋势。

　　前面已经介绍过，电子证据作为诉讼中的证据，必须具备证据的三性，这是前提与基础;同时，电子证据作为现代科学技术的新兴事物，它又具有自己下列所述的独有特点：

　　1、无形性：电子证据实际上就是一堆“0”和“1”按编码规则组成的代码，它看不见摸不着，正是因为这个无形的特性，法官在认定时往往对其缺乏直观的认识，所以它必须通过一定的载体表现出来，所以司法实务中法律工作者又往往依据民事诉讼法律的规定将电子证据分别归类为“书证”或者“视听资料”等。

　　2、高科技性、多样性：电子证据是近现代科学技术发展的产物，带有很强的科技特点，而且它不仅可以表现为文本形式，还可以以图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现，由于其改变了证据的运作方式，因此对电子证据的认定往往还会涉及到专业人士的司法鉴定问题，即还会由此产生“鉴定结论”。

　　3、易修改、易破坏性：电子证据是人为地利用科学技术而“制造”出来的，当事人当然也可以利用科技手段对其进行修改，而修改后的电子证据不仅不能反映案件的真实面目，甚至会造成与实际情况相反的证明效果。从技术上来讲，这种对电子证据的修改往往又是不留痕迹的，如果没有可供对照的副本、映像文件等实际载体，不仅法官难以查清，就是一般的技术人员也难以判断真伪。这也是很多法学专家反对把电子证据作为单独一类证据的一个重要原因。

　　4、易保存、易复制：当今社会，电子证据之所以经常出现，正是由于电子商务与信息网络的发展需要，电子商务与信息网络本身就是一种非常节约的交易与交流方式，作为这种交易与交流的表现形式，电子证据也是非常经济的。电子证据作为数据的形式存储，占用空间少，易于保存，并且复制简单，传递和运输方便，作为证据易于使用、审查、核对，便于操作。正是由于电子证据的容易复制，并且复制的资料与原件无法区分，所以电子证据不可能像“书证”与“视听资料”那样，在诉讼中要求其提供原件。

　　二、电子证据在我国民事诉讼中的地位与应用

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条对我国证据的种类有明确的规定，法定证据有以下几种：(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录。从这一条款规定就可以明显地看出，电子证据目前还不是我国法定的证据种类，司法实务中多把它当作“书证”或者“视听资料”，也有些法官在断案时对其属何种证据避而不谈。对于电子证据的法律地位与应用，在理论上也存在着很大的争议，主要有以下三种观点：

　　第一种观点认为电子证据应该属于“书证”，持这种观点的人认为电子证据和“书证”在本质上都是一样的，都是信息的载体，只是一个记载于现实的书面上，一个记载于虚拟的数字电文中，但其没有实质的差别。并且《中华人民共和国合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，因此，只要对书面形式作出扩大解释，使之涵盖了数字电文，就可以将电子证据归入“书证”。虽然也有很多专家反对将电子证据简单认定为“书证”，但他们的理由主要是因为电子证据没有“原件”。根据联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》中的规定，只要该信息可以显示而且是完整的，即构成“原件”，不必拘泥于其形式。这样，“原件”的问题解决了，电子证据“理所当然”地归为了“书证”。

　　第二种观点认为电子证据应属于“视听资料”，支持这种观点的学者认为电子证据在形式上和“视听资料”有相同或相似的地方，都是以电磁或其他形式储存于一定的介质上的，都必须通过一定的手段才能为人所感知;而且，一些“视听资料”也可以用数字形式存储，直接用计算机处理，所以主张可以对“视听资料”作扩大解释，包括电子数字资料。同时，我国《民事诉讼法》第六十九条规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。由于电子证据容易被伪造、修改，再加上人为原因和技术条件也容易出错，所以其应该认定为间接证据，这与我国法律对于“视听资料”证据的认定是相同的，故该部分学者认为电子证据应被归入“视听资料”证据。

　　第三种观点是现在学术界比较主流的观点，认为电子证据既不应属于“书证”，也不应属于“视听资料”证据，而是独立于这两类证据之外的一种新的证据种类。理由如下：

　　首先，电子证据不同于“书证”。“书证”是以一定的文字、符号、图画等直接方式存在于载体上的，并能直观的再现，而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的手段不能直接显现出来。“书证”具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现或被鉴定出来，一般可以作为直接证据使用，为了能够更准确地反映案件的真相，我国《民事诉讼法》第六十八条规定，书证应当提交原件。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条也规定“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”。但是电子证据却不具有这样的特性，它十分地脆弱，容易被删改、被复制，且被删改后不留痕迹，根本没法要求其像“书证”那样提交原件或原物。正因为如此，电子证据一般要求与其他证据相结合，作为间接证据使用。至于联合国贸易委员会制定的《电子商务示范法》中规定的，“只要该信息可以显示而且是完整的即构成原件”也只是当今各国在电子证据没有明确、统一法律定位情况下的权宜之策。因为按其规定，电子证据就是会出现多份“原件”的证据,这样的原件本身也失去了其应有的意义。

　　其次，电子证据也不同于“视听资料”。顾名思义，“视听资料”是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的，它包括声音证据、书面证据和影像证据等。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式(如照片)，也有复合媒体形式(如影视节目)，而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的(包括静态图片和动态影像)，也可以是声音的，还可以是两者及以上的组合，它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本质的。此外，目前各大商业银行的银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程均只有电子记录，且只有银行单方面的电子数据记录。对于这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子签章等，如果把他们划入“视听资料”类证据，那么对各商业银行与相关运营商来说是极为不利的。因为根据我国《民事诉讼法》第六十九条规定，人民法院对“视听资料”，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。也就是说，这类证据只能作为定案的间接证据，在没有其他证据佐证的情况下，各商业银行与相关运营商要承担不利的法律后果，这显然是极不公平的证据认定。

　　再次，电子证据作为独立的证据种类具有重要的理论和实践意义。电子证据既不能简单认定为“书证”，也不能随意划为“视听资料”证据，当然它与“物证”、“证人证言”、“勘验笔录”、“鉴定结论”等证据类别的区分更是显而易见的，不可能归入他们其中的任何一类。随着科技的快速更新、信息网络的发展和交易模式的转变，电子证据大量地存在，它的重要性不言而喻，我们决不能对它采取熟视无睹的态度，立法机关确有必要将其作为一类独立的证据加以规范，这样既可以更好的反映事实真相、保护法律的公平公正，又可以促进电子商务与信息网络的发展、顺应社会发展的需要。

　　作为一名从事法律实务工作多年的执业律师，笔者个人比较赞同上述的第三种观点。在民事诉讼的实务中，出现了大量有关电子证据认定的问题，如何对它进行规范、让它更好的反映事实真相?已经成为法律急需解决的棘手问题。笔者欣喜地看到：2010年6月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，正式地以规范性法律文件的形式对电子证据加以认定，但由于这只是适用于刑事案件的规定，对于民事诉讼，电子证据仍为一片空白。我认为，鉴于电子证据已经有作为一类独立的证据种类的必要性，应该以更高层次的法律形式加以规范。

　　三、国外对电子证据的一些法律规定

　　虽然电子证据作为一种新型的证据形式出现时间还不是很长，但是国外很多国家都已经以法律的形式对其进行了规范，大陆法系国家与英美法系国家的法律文化传统不同，他们对电子证据的规定有共同点也有些差异，下面就笔者有限的知识做些简单的介绍。

　　首先，在共同点方面包括：1、国外的很多国家都以法律的形式对电子证据进行了规定，因此电子证据是有实在效力的法律规范，在本国属于真正意义上的法律，具有法律的强制力，可以作为定案的依据;2、由于电子商务交易中大量电子合同的存在，各国都吸收了联合国贸易委员会制定的《电子商务示范法》中功能等价法的规定，从侧面解决了电子证据原件的法律问题;3、由于电子证据自身高科技性、易破坏性等特点，各国法律都赋予法官一定的自由裁量权，鼓励使用推定的方式，即按照正常的合理判断而又没有相反的证据证明即可认定其具有证明效力，解决了电子证据真实性的法律问题。

　　其次，由于法律文化传统不同，大陆法系国家与英美法系国家对电子证据的规定也有很大差异性：1、在法律渊源方面，由于英美法系国家有着判例的传统，故电子证据法律规则呈现着多样化形式，不仅有着大量的电子证据判例，还有着大量的成文法规范;而大陆法系国家一般都实行“自由心证制度”，他们认为只要是能够证明案情的各种材料都可作为证据使用，故电子证据的规则实质上隐含在其原有的诉讼法中，只需根据其特性对它进行一些特殊规定。2、在立法形式方面，英美法系国家对电子证据的规定复杂而具体，他们一般都制定专门的法律规范对其调整，例如：美国的《统一电子交易法案》、加拿大的《1999年统一电子证据法》等;而大陆法系国家则很少针对电子证据作专门的立法规定，往往是在电子商务立法或者诉讼法中作些原则性的规定，没有把它当作特殊证据对待。3、在立法角度方面，两大法系国家的规定也不尽相同，英美法系国家的规定倾向于完善电子证据的可采性，从“静态”角度提高电子证据的可信度;而大陆法系国家则致力于建立健全电子证据的取证规则，从“动态”角度提高电子证据的证明力。

　　四、我国有关电子证据立法的预测及建议

　　虽然国外很多国家对电子证据都有了明确的规定，但我国电子证据立法规范仍处于滞后阶段。在涉及到电子证据的司法实践中，由于没有明确的法律规定，法官一般都采用笼统、模糊的概念来认定相关证据，这样既不利于现行交易模式的发展、也不利于法律的公平、公正与权威。所以，制定关于电子证据的完备法律规范势在必行。由于本人才疏学浅，仅对将来的电子证据立法提出以下几点建议：

　　1、有关电子证据定义条款的规定，这将涉及到电子证据法律规范的适用范围，因此非常重要。对于这个问题，理论界基本达成共识，大多数法律专业人士都认为应该采取广义说，即借助现代信息技术而形成的一切证据，它包括伴随计算机技术、电信技术及网络技术在社会生活中应用而出现的各种材料。因为电子证据本身具有高科技性，未来的发展潜力极大，我们没办法、也没必要作狭义的规定。另外，也有专家提出，既然电子证据采取广义说，包括利用多媒体手段而获得的证据，那么“视听资料”也可归纳到电子证据里面。当然，“视听资料”的具体采证规则也需要进行相应地调整，我个人认为这种提法很有道理。

　　2、关于电子证据类型的规定，这个问题在理论界争议最大，因为电子证据是不是独立的一类证据直接关系到有没有必要为其制定一些特殊的规则。对此，本文在第二部分已经详细介绍，在此不再赘述。我个人认为电子证据由于其多样性，它的表现形式很多且极为复杂，所以可以考虑在确定电子证据为独立证据类型的前提下，设立很多子类型证据，如电子书证、电子视听资料、电子物证、电子证人证言等等，再根据这些子类型证据的特点，再制定一些特殊的规则。

　　3、有关电子证据可采性方面的规定，这实际上是电子证据能不能成为证据，如何成为有效的证据。既然电子证据确定为证据，那么它肯定要符合证据最基本的三性标准：(1)合法性标准，我国已确定了非法证据排除规则，结合电子证据的特点，可以借鉴《电子商务示范法》的相关规定，“凡是电子证据的生成、传递、存储、显现等环节不合法，且其不合法程度足以影响证据真实性的，或者足以影响某一重大权益的，则可考虑对其加以排除”;(2)真实性标准，电子证据由于其高科技性、易破坏性、易复制性等特点往往很难像传统证据一样“确定”其真实性，这就需要赋予法官一定的自由裁量权，允许其进行合理的推定，笔者认为一般通过证据保全公证、司法鉴定、证人具结、自认等方式也都可以认定电子证据的真实性;(3)关联性标准，其实就是要求电子证据与待证事实之间有着逻辑上的联系，有个最简单的标准，就是有它一定比没有它能够更好、更全面地反映案件的事实情况。

　　4、有关证据证明力的规定，这主要考虑有无证明力及证明力大小的问题。

　　关于有无证明力可以从以下四个方面着手：(1)充分性标准，即电子证据的证明力足以证明案件待证事实，而该待证事实是案件中的实质性问题;(2)可靠性标准，根据国外的相关规定，法官可以通过推定方法进行侧面认定，如某一电子证据是由对其不利的一方当事人保存或提供的、根据合理性推断电子证据应是真实的反对者又提不出证据证明其虚假的等;(3)完整性标准，主要是看该证据所载明的内容是否遭受了非必要的添减或改动，这往往需要与其他证据结合分析;(4)有效性标准，主要是指具有证明力的电子证据能否成为诉讼法上的定案证据，能否为法官认可，这就要求定案的电子证据要符合相关的法律规定。

　　关于证明力大小主要有这样几个规则可以参考：(1)在正常业务活动中制作的电子证据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据;(2)由不利方提供的对己方不利的电子证据的证明力大于中立的第三方提供的电子证据的证明力，由中立的第三方提供的电子证据的证明力大于由有利方提供的对己方有利的电子证据的证明力;(3)经公证的电子证据的证明力大于非经公证的电子证据的证明力;(4)经过有资质的司法鉴定部门鉴定过的电子证据证明力大于非经鉴定的电子证据的证明力;(5)由相关证据加以佐证的电子证据的证明力大于孤立但被法官认可的电子证据的证明力。

　　5、有关电子证据举证责任的规定，电子证据的举证责任严格来说没有什么特殊性，主要还是应该遵循民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，但是由于电子证据的易破坏性，往往对方当事人会提出反对意见。笔者认为对电子证据提出反对意见必须要有明确的事实证据，仅以电子证据是一项数字电文或者说它是举证人按合理预期所能到的最佳证据但不是原件为由，否认它的法律证明力是不可取的，在联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》中有此规定。我个人认为这也从侧面解决了电子证据的“原件”问题，即原则上不要求其提供原件，除非有足够的证据证明其是虚假的。

　　笔者现为安徽省律师协会电子商务与信息网络法律专业委员会的委员，深知电子证据在民事诉讼中的重要性。为了更好地推进电子证据的发展，帮助与引导从业律师能够在执业过程中合法有效地组织、收集、提交相关的电子证据，维护委托人的合法权益，笔者在此浅述己见，抛砖引玉，望有关部门与各位学者、律师能够给予批评指正，共同为我国电子证据的发展、规则的制定尽绵薄之力。

　　参考书目：

　　1、白红平：《全球化进程中的电子商务若干法律问题研究》，法律出版社2008年版;

　　2、秦成德 苏静 吕西萍：《电子商务法律与实务》，人民邮电出版社2008年版。

　　3、梅绍祖 范小华 黎希宁：《电子商务法律规范》，清华大学出版社2000年版;

　　4、宋朝武：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2007年版;

　　5、张楚：《电子商务法》，中国人民大学出版社2001年版;

　　6、约纳森·罗森诺：《网络法——关于因特网的法律》，中国政法大学出版社2003年版。

　　注：本论文还采用了网络上部分专家、学者的观点，在此不一一列举。

　　作者：朱政，安徽中天恒律师事务所律师、执行合伙人。